Stanovisko ČAK k návrhu směrnice, kterou se mění směrnice 2011/16, pokud jde o povinnou automatickou výměnu informací v oblasti daní
Česká advokátní komora vypracovala stanovisko v rámci přípravy rámcové pozice ČR k návrhu směrnice, kterou se mění směrnice 2011/16/EU, pokud jde o povinnou automatickou výměnu informací v oblasti daní ve vztahu k přeshraničním opatřením, která se mají oznamovat. V tomto stanovisku ČAK upozornila na několik problematických aspektů návrhu s ohledem na úroveň ochrany klientů, terminologické nepřesnosti návrhu a navrhovaný rozsah sankcí, které jsou blíže specifikovány níže.
ČAK problematiku povinného zveřejňování informací daňových zprostředkovatelů dlouhodobě monitoruje a aktivně se zapojuje do jednání na celoevropské úrovni, zejména prostřednictvím Stálého zastoupení ČAK v Bruselu a Rady evropských advokátních komor (CCBE), jejíž je ČAK členem.
Na půdě CCBE již vzniklo několik významných dokumentů, které upozorňovaly na aspekty povinného zveřejňování informací ze strany advokátů, jež mohou zásadním způsobem narušit fungování a nezávislosti advokacie. Prvním z těchto dokumentů byla odpověď CCBE na veřejnou konzultaci o hlubší transparentnosti korporátní daně ze dne 8. 8. 2015 , v rámci které CCBE jasně vyjádřila své obavy z jakéhokoliv rozšiřování transparentnosti prostřednictvím zavedení oznamovacích povinností ze strany advokátů, jelikož tyto povinnosti mohou výrazně narušit jak povinnost mlčenlivosti, tak ochranu důvěrnosti komunikace. CCBE v této souvislosti zdůraznila, že v případě, že se advokát zapojí jakoukoli formou spolupráce do ilegálních aktivit, pak se výše uvedené základní principy samozřejmě neuplatní, jelikož půjde o trestný čin.
Dalším významným souvisejícím dokumentem bylo stanovisko CCBE k veřejné diskusi OECD právě ohledně doporučení č. 12 v rámci projektu BEPS ze dne 30. 4. 2015, ve kterém CCBE kromě opětovného zdůraznění základních a klíčových principů upozornila na nesprávné použití slova „promoter“ v souvislosti s advokáty a dále zdůraznila, že povinnost mlčenlivosti a ochrana důvěrnosti komunikace je v kontinentálním právním systému rozsáhlejší než v systému common law a často jsou také přísněji regulovány podmínky pro jejich zproštění, někdy je zproštění povinnosti dokonce i zcela vyloučeno. Tato ochrana je opodstatněná a je naprosto vyloučeno, aby advokát upozorňoval daňové orgány na činnost svých klientů.
Posledním a dosud nejkomplexnějším zveřejněným dokumentem k této problematice je odpověď CCBE na veřejnou konzultaci ohledně odrazujících mechanismů pro daňové poradce a zprostředkovatele od případného agresivního daňového plánování z 23. 2. 2017 , v rámci které jsou nad rámec výše zmíněného vyjmenovány problematické aspekty, z nichž některé přetrvávají i v předmětném návrhu směrnice (kterou se mění směrnice 2011/16/EU). Konkrétně se jedná zejména o to, že Komise dlouhodobě směšuje a zaměňuje termíny daňový únik (nezákonná činnost) s termínem optimalizace daně (zákonná činnost) a jejich velmi odlišné koncepty. CCBE dále připomněla, že některé aspekty daňových úniků a oznamovací povinnosti v této oblasti již byly zahrnuty do Směrnice proti praní peněz. CCBE upozorňuje na to, že na oba pojmy nelze nahlížet jako na podobné. Dle CCBE veřejná konzultace ukázala, že EK není v pozici, kdy by mohla definovat, která schémata daňového plánování jsou agresivní a která ne, jelikož by tak rozhodovala na základě subjektivního postoje neslučitelného s čl. 49 Listiny základních práv EU.
ČAK má ke zveřejněnému návrhu zejména tyto připomínky:
V návrhu směrnice byl dle stanoviska ČAK oproti předchozím dokumentům učiněn pokrok zejména s ohledem na to, že je zde zmínka o ochraně důvěrnosti komunikace. Jako problematický se však jeví fakt, že česká jazyková verze, již v čl. 8aaa neobsahuje zmínku o povinnosti mlčenlivosti advokáta, která je základním pilířem advokacie a je širší než zmiňovaná ochrana důvěrnosti komunikace (uplatní se v jiných případech). Stejný obsah se vyskytuje i v anglické verzi návrhu směrnice, ze které byl pravděpodobně překlad pořízen, jelikož povinnost mlčenlivosti v ostatních jazykových verzích (FR) figuruje a je tomu tak proto, že systém common law princip povinnosti mlčenlivosti, jak již bylo uvedené výše, nezná. Podstatné také je, že odstavec 2 článku 8aaa hovoří o tom, že advokát bude zproštěn povinnosti tehdy, když se na požadované informace vztahuje ochrana důvěrnosti komunikace. To však nezahrnuje principiální ochranu klienta, jako takového, ale pouze konkrétního dokumentu a vytváří velkou mezeru, kterou je potřeba doplnit právě o povinnost mlčenlivosti. Význam české verze textu se zde tedy opět liší od významu zahraničních verzí.
Považujeme též za nezbytné důrazně oddělit termín optimalizace daně (v důvodové zprávě “vyhýbání se daňovým povinnostem“ (v angličtině termín „tax avoidance“)) od nezákonných daňových úniků (v angličtině uváděno jako „tax evasion“), aby nedocházelo ke zaměňování těchto dvou odlišných termínů.
Třetím problematickým aspektem je čl. 25a návrhu, týkající se sankcí, které stanoví členské státy za porušení čl. 8aa a 8aaa. To by však znamenalo, že by se sankce vedoucí např. i k zahájení trestního stíhání vztahovaly i na povinnost advokáta informovat klienta o povinnosti podávat informace o opatřeních, na které se vztahuje ochrana důvěrnosti komunikace a povinnost mlčenlivosti, což dle našeho názoru není v pořádku, jelikož návrh cílí na porušení oznamovací povinnosti vůči daňovému orgánu, nikoliv na povinnost informovat klienta o oznamovací povinnosti. Proto by stávající znění textu čl. 25a „Členské státy stanoví sankce za porušení vnitrostátních předpisů přijatých na základě této směrnice a týkajících se článků 8aa a 8aaa a přijmou veškerá opatření nezbytná k jejich uplatňování. Stanovené sankce musí být účinné, přiměřené a odrazující“ mělo být upřesněno následujícím způsobem: „Členské státy stanoví sankce za porušení vnitrostátních předpisů přijatých na základě této směrnice a týkajících se oznamovacích povinností vůči daňovým orgánům v čl. 8aa a 8aaa a přijmou veškerá opatření nezbytná k jejich uplatňování. Stanovené sankce musí být účinné, přiměřené a odrazující“.
Je důležité zmínit, že jak ČAK, tak na evropské úrovni CCBE, v současné době připravují souhrnný komentář k této problematice, který by měl být finalizován v září tohoto roku.
1) http://www.ccbe.eu/fileadmin/speciality_distribution/public/documents/DEONTOLOGY/DEON_Postion_Papers/EN_DEON_20150908_CCBE_Response_Corporate_taxation.pdf
2) http://www.ccbe.eu/NTCdocument/20150430_EN_CCBEs_co1_1434611072.pdf
3) http://www.ccbe.eu/fileadmin/speciality_distribution/public/documents/TAX/TAX_Position_papers/EN_TAX_20170223_European-Commission-public-consultation-on-disincentives-for-advisors-and-intermediaries-for-potentially-aggressive-tax-planning-schemes-Response-from-the-CCBE.pdf
