Šmejdi s tradicí
Vítejte v rubrice webu České advokátní komory,
vítejte na Desce (ne)cti s podtitulem Pozor na právní šmejdy! 
DESKA (NE)CTI – POZOR NA PRÁVNÍ ŠMEJDY na webu České advokátní komory www.cak.cz vznikla počátkem června 2020. Za svou existenci zaznamenává desítky návštěv denně.
Iniciátoři zavedení rubriky o vinklaření pro její název záměrně zvolili poněkud neprávnický výběr pojmů. Volili taková slova, která zejména laické veřejnosti pregnantně naznačí, o koho jde, a to způsobem, kterému bude každý rozumět: Slovo „šmejdi“ je dnes vnímáno ve spojení s podvodníky, prodavači slibů, falešných nekvalitních předmětů a služeb. Slovo „vinklář“ má neprávnická veřejnost spojeno se jménem uznávaného herce Josefa Vinkláře. Laici by mohli být zmateni, proč Komora jméno herecké hvězdy znevažuje v souvislosti s neoprávněným podnikáním.
Leč právě, sice z marginální části, ale z advokátních kruhů, se začalo ozývat nesouhlasné mručení právě kvůli výběru formy, tedy názvu stránky. Obsah zůstal mimo zájem těchto advokátů.
Jestliže forma měla zapůsobit na širokou veřejnost, na advokátní veřejnost by měl zapůsobit právě obsah, protože zejména advokáti vědí, jak obrovské škody – nikoli pouze a výhradně jejich byznysu – ale klientům, může činnost vinklářů způsobit.
A tady musíme přiznat jisté rezervy.
Není všechno vinklář, co se jeví
Česká advokátní komora pečlivě šetří nejrůznější formy jednání, které minimálně budí podezření, že jde o vinklaření, avšak její pokusy dosáhnout postihu jednání, které se jeví jako vinklářství, namnoze narážejí na zjevnou marginalizaci této záležitosti ze strany státních orgánů, zejména orgánů činných v trestním řízení.
Aktivity ČAK je třeba vnímat nejen z hlediska výsledků boje s konkrétními vinkláři. Svými aktivitami v této oblasti ČAK odrazuje zájemce o tento druh nekalé činnosti, což je stejně důležité, jako iniciace přestupkových řízení. Vědomí, že Ministerstvo spravedlnosti se podněty ČAK seriózně zabývá, za což mu děkujeme, má nepochyběn svoji váhu.
Určitým nóvem v této oblasti jsou činnosti spočívající v neoprávněném poskytování právní služby, larvované jako aktivity spolku jako takového anebo spolku, předstírajícího odborovou organizaci.
V této oblasti není recentní judikatura jednoznačná a v řadě případů toleruje i jednání, které je zcela zřetelně poskytováním právní služby někým, kdo není advokát ani jiný subjekt, k takové činnosti povolaný. Pokud jde o právní úpravu a její aplikaci v daných případech, nejeví se současná situace tak, že by dávala prostor k nějakým zásadnějším postupům vůči subjektům, které poskytují právní službu buď na hranici dovoleného anebo již za touto hranicí.
„Soudní judikatura není formálně jednotná, ale jak to v soudnictví bývá, v konkrétní věci různé soudy mohou dospět k různým závěrům ohledně připuštění či nepřipuštění – dle našeho názoru - pseudoodborové organizace (spolku, ústavu) jako zástupce účastníka řízení. Na místě proto zřejmě není pokus o legislativní změnu. Za úvahu spíš stojí, zda by v otázce zastoupení účastníků civilních soudních řízení pseudoodborovými organizacemi a spolky Nejvyšší soud nechtěl přehodnotit, zda nazrála doba k případné změně závěrů Stanoviska občanskoprávního a obchodního kolegia ze dne 23. 4. 2014 ve věci sp.zn. Cpjn 202/2013 (s ohledem na dosavadní judikaturu senátů NS ČR v porovnání s judikáty nižších obecných soudů), resp. projednat tuto otázku za využití kapacit analytického odboru NS ČR,“ vysvětluje člen představenstva JUDr. Tomáš Sokol, který má problematiku vinklářství ve své gesci.
Představenstvo ČAK na svém březnovém zasedání rozhodlo, že o přehodnocení Stanoviska požádá.
Dále pak členové představenstva projednají se zástupci Ministerstva práce a sociálních věci, zda tzv. odborným sociálním poradenstvím rozumět i poskytování právních služeb (a pokud ano, zda poradenstvím se ne/rozumí i zastoupení účastníků civilních soudních řízení) s ohledem na výklad § 37 zákona o sociálních službách č. 108/2006 Sb..
Ministerstvu spravedlnosti Česká advokátní komora navrhne další změnu v připravované novele zákona o advokacii:
K otázce skutkové podstaty přestupků dle § 52d Zákona o advokacii povede MSp a ČAK jednání k otázce, zda lze
a) Vypustit z ust. § 52d odst. 1 písm. b) znak „úplatně“ (viz dosavadní znění: poskytne právní služby opakovaně a za úplatu, ačkoli není osobou oprávněnou k jejich poskytování podle § 2 odst. 1 Zákona o advokacii)
b) Sjednotit v zákonech upravujících činnost profesních komor znění přestupků. (viz. příloha k Zápisu z 15. schůze představenstva ČAK).
Jak již bylo zmíněno, orgány činné v trestním řízení se do stíhání vinklářů „příliš nehrnou“ a vždy se dovolávají v tomto směru zásady, že postih trestním právem je až ten poslední v řadě (subsidiarita trestní represe, ultima ratio) a vyzývají k nápravě využitím úpravy práva civilního (občanského) a správního.
Pokud Komora oznámení o podezření ze spáchání trestné činnosti podává, tak na místně příslušné státní zastupitelství (vesměs jde o podezření z neoprávněného podnikání, případně z podvodu nebo daňového deliktu či porušení povinností při správě cizího majetku).
Zásadním judikátem k ust. § 251 Trestního zákoníku (TZ) zůstává usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 30. 3. 2011 ve věci sp.zn. 5Tdo 209/2011. Od tohoto judikátu orgány činné v trestním řízení posuzují zcela důsledně
- rozsah takové činnosti (citovaný judikát uvádí: Neoprávněné podnikání musí být k tomu, aby mohlo být posouzeno jako trestný čin, prováděno ve větším rozsahu. Při posuzování, zda pachatel neoprávněně podnikal ve větším rozsahu, se především zvažuje, zda šlo o činnost srovnatelnou s výkonem zaměstnání, provozovanou s cílem získat trvalý zdroj finančních příjmů. Proto musí jít o soustavnou činnost provozovanou takřka po "živnostensku")
- zda se taková činnost nedá podřadit pod některé živnostenské oprávnění (judikát nejen konstatuje, že pod živnost realitní činnost spadá sepisování smluv o převodech nemovitostí, provádění úschov a zastupování při vkladovém řízení před katastrálním úřadem, ale také vyzývá nižší soudy k posouzení, zda předmětnou činnost nelze podřadit pod výkon jiné z oprávněných činností, zejména zprostředkovatelskou činnost, vedení účetnictví nebo činnost organizačních a ekonomických poradců). Proto zprostředkování poskytnutí právní služby (nakonec poskytnuté advokátem) není rozporné se zákonem – potíž by mohl mít samotný advokát, pokud by porušil ust. čl. 11 odst. 3 a čl. 5 Etického kodexu (postih advokátů není prvotním zájmem Komory při snaze o potírání vinklaření, jakkoli k takovému postihu advokátů Kárnou komisí ČAK tako došlo.).
„Není proto možné na základě podnětu některého kolegy/kolegyně advokáta o jednom jediném zachyceném zjištěném podezření z poskytnutí právní pomoci neadvokátem podávat trestní oznámení,“ připouští JUDr. Sokol.
Na druhé straně (část vinklářů zaměřuje svou činnost na správní právo, v něm například na dopravní přestupky…), protože zatímco úprava Občanského soudního řádu činnost obecných zmocněnců reguluje, tak Správní řád nikoli, a proto zde mohou zastupovat „bez omezení“. Existuje ale judikát ve prospěch advokátního stavu. Jde o usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 25. 3. 2015 ve věci sp.zn. 5Tdo 1406/2014.
Zde je na místě odcitovat z něho tzv. právní větu:
„Přestože zastupování v řízení před správními orgány je nepovinné a zmocněncem nemusí být výslovně advokát a ani není vyloučeno opakované zastupování stejnou osobou, nic nemění na tom, že jde-li o právní služby poskytované soustavně a za úplatu, pak je jejich výkon zákonem o advokacii svěřen specifickým subjektům. Popsané jednání tak může za splnění všech zákonných podmínek naplňovat znaky přečinu neoprávněného podnikání podle § 251 odst. 1 tr. zákoníku. Skutečnost, že pachatel poskytoval právní služby v odpovídající kvalitě a zisk z nich řádně přiznal, samy o sobě neznamenají, že by na jeho protiprávní jednání postačilo uplatnit odpovědnost podle jiných právních předpisů než předpisů trestního práva.“
V roce 2022 ČAK podala 8 přestupkových oznámení. Z nich v jednom případě MSp uložilo nepravomocně pokutu ve výši 72.000 Kč společnosti Baribas enterteiment, s.r.o. (veřejná prezentace jejich podnikání na www.dv-partners.cz /pozn.: stránky v současnosti v podstatě nefungují, je na nich vyžadováno přihlášení/, dle vlastní reklamy prohlašovali: „jsme rychle rostoucí společnost zajišťující advokáty…“) a uznalo ji vinnou dle § 52d, odst. 1, písm. a) ZA (více info ZDE)
V současnosti (konec března 2023) ČAK prověřuje 5 podezření na vinklářství. Ministerstvo spravedlnosti Komoru vloni v jednom případě informovalo o odložení věci, v dalším případě podezření z vinklářství to byly orgány činné v trestním řízení (ČAK dne 5. 10. 2022 podala žádost ke státnímu zastupitelství o využití dozorových oprávnění státního zástupce. ObSZ pro Prahu 10 dne 3. 11. 2022 Komoru informovalo tak, že v postupu policejního orgánu nebylo shledáno pochybení.)
Komora se také snaží řešit případy vinklářství tím, že se snaží osvětou a jednáními s institucemi a firmami takovému jednání předcházet. Příkladem je „KAUZA SPÍŠ PRO DESKU CTI. ANEB: NEZNALOST ZÁKONA (PŘI RYCHLÉ NÁPRAVĚ) ČAK OMLOUVÁ“, podobným způsobem bylo řešeno dalších pět případů.
"Vinklářství, německy Winkelschreiberei, se pod názvem Pokoutnictví propracovalo až do Ottova slovníku naučného, který to neblahé počínání definuje jako „sestavování spisův a podání k veřejným úřadům, provozované po živnostensku neoprávněně a za úplatu“.
Jako bych je viděl. Stejný zdroj pak hovoří o nařízení Ministerstva spravedlnosti z 8. 6. 1858 č. 114 říšského zákoníku, podle něhož trestání pokoutníků přísluší soudům z moci disciplinární a z vlastního podnětu, přičemž trest stanoven na 10 K 50 haléřů – 420 K, popřípadě vězení od 24 hodin do 6 neděl. Tahle osvícená doba bohužel skončila, a tak se vinkláři stali značkou stálých problémů."
Celou zprávu JUDr. Tomáše Sokola o boji ČAK s vinklářstvím z roku 2020 naleznete ZDE.
