Informace k ustanovení § 7b trestního řádu
Ustanovení § 7b bylo do trestního řádu vloženo s účinností od 1. února 2019 zákonem č. 287/2018 Sb., kterým se mění trestní zákoníku a některé další předpisy (dále jen „novela“). Vzhledem k tomu, že tento institut může souviset i s činností advokáta při poskytování právních služeb, předkládá Česká advokátní komora advokátům tuto informaci:
Ustanovení § 7b trestního řádu zní:
§ 7b
(1) Je-li zapotřebí zabránit ztrátě, zničení nebo pozměnění dat důležitých pro trestní řízení, která jsou uložena v počítačovém systému nebo na nosiči informací, lze nařídit osobě, která uvedená data drží nebo je má pod svojí kontrolou, aby taková data uchovala v nezměněné podobě po dobu stanovenou v příkazu a učinila potřebná opatření, aby nedošlo ke zpřístupnění informace o tom, že bylo nařízeno uchování dat.
(2) Je-li to zapotřebí k zabránění pokračování v trestné činnosti nebo jejímu opakování, lze nařídit osobě, která drží nebo má pod svojí kontrolou data, která jsou uložena v počítačovém systému nebo na nosiči informací, aby znemožnila přístup jiných osob k takovým datům.
(3) Příkaz podle odstavce 1 nebo 2 je oprávněn vydat předseda senátu a v přípravném řízení státní zástupce nebo policejní orgán. Policejní orgán potřebuje k vydání takového příkazu předchozí souhlas státního zástupce; bez předchozího souhlasu může být příkaz policejním orgánem vydán jen tehdy, jestliže nelze předchozího souhlasu dosáhnout a věc nesnese odkladu.
(4) V příkazu podle odstavce 1 nebo 2 musí být označena data, na která se příkaz vztahuje, důvod, pro který mají být data uchována nebo k nim má být znemožněn přístup, a doba, po kterou mají být tato data uchována nebo k nim má být znemožněn přístup, která nesmí být delší než 90 dnů. Příkaz musí obsahovat poučení o následcích neuposlechnutí příkazu.
(5) Orgán, který vydal příkaz podle odstavce 1 nebo 2, jej neprodleně doručí osobě, vůči které směřuje.
ODŮVODNĚNÍ PRÁVNÍ ÚPRAVY
Podle důvodové zprávy ustanovení § 7b tr. ř. zajišťuje plnou implementaci článků 16 a 29 Úmluvy o počítačové kriminalitě ze dne 23. listopadu 2001 (č. 104/2013 Sb. m. s.) požadujících urychlené uchování dat pro účely jejich následného zajištění v trestním řízení. Stávající právní řád České republiky neupravuje specificky předběžné uchování dat, přičemž v praxi je pro tento účel využíváno obecné ustanovení § 8 tr. ř. o součinnosti (pokud se ovšem vede v České republice trestní řízení) nebo obecných policejních postupů. Jevilo se tedy proto jako žádoucí zakotvit do trestního řádu specifické ustanovení upravující možnost předběžného uchování dat pro účely trestního řízení, které by jasně takový postup umožnilo, a návazně upravit postupy při spolupráci s jinými státy za tímto účelem. Podle čl. 16 Úmluvy Rady Evropy o počítačové kriminalitě (dále jen „Úmluva“) mají smluvní strany povinnost přijmout taková legislativní a jiná opatření, která budou nezbytná k tomu, aby umožnila svým příslušným orgánům činným v trestním řízení přikázat anebo obdobně zajistit urychlené uchovávání specifických počítačových dat, včetně provozních dat, které byly uloženy prostřednictvím počítačového systému, zejména pokud existují důvody pro přesvědčení, že tato počítačová data jsou zvláště ohrožená ztrátou nebo pozměněním. Stát má mít možnost přikázat určité osobě uchovat data nejdéle na 90 dnů, aby mohly příslušné orgány požádat o jejich zpřístupnění, přičemž tuto lhůtu lze prodloužit. Stát má mít možnost rovněž správci nebo jiné osobě, která má uchovávat počítačová data, stanovit povinnost udržovat tyto příkazy v tajnosti po dobu stanovenou svými vnitrostátními právními předpisy.
Podle článku 29 této úmluvy může smluvní strana požádat druhou smluvní stranu, aby nařídila nebo jinak zajistila urychlené uchování dat uložených prostřednictvím počítačového systému, který je umístěn na území této druhé strany, a která mají být předmětem následné žádosti dožadující strany o justiční spolupráci za účelem prohlídky, zajištění nebo zpřístupnění uchovaných dat.
Důvodová zpráva dále uvádí, že nařízení uchování dat může být významné zejména při vyšetřování počítačové kriminality páchané prostřednictvím internetu. Počítačová data lze snadno změnit a významný důkaz pro trestní řízení může být zničen z důvodu nedbalého nakládání nebo uchování dat, záměrné manipulace s nimi, nebo jejich smazání ať už záměrného nebo rutinního. Orgány činné v trestním řízení mají možnost zajistit data na místě, nicméně pokud je správce dat důvěryhodný, integrita dat může být zajištěna rychleji prostřednictvím příkazu k uchování dat a příkaz k uchování dat může být pro takového správce méně invazivním zásahem do jeho legitimní činnosti a šetrnější pro jeho reputaci.
CHARAKTERISTIKA ZAJIŠŤOVACÍHO INSTITUTU
Ustanovení § 7b je systematicky zařazeno do části první tr. řádu, tj. do společných ustanovení; svou povahou jde o nástroj, kterým si orgány činné v trestím řízení zajišťují součinnost fyzických a právnických osob. Nejde o nástroj, který by sám osobě orgánům činným v trestním řízení umožňoval na základě uvedeného příkazu zpřístupnění obsahu uchovaných dat.
Ustanovení § 7b odst. 1 umožňuje orgánům činným v trestním řízení nařídit komukoliv, kdo má ve svém počítačovém systému nebo na nosiči informací nějaká data, aby je po omezenou dobu v nezměněné podobě uchoval nebo aby k nim znemožnil přístup jiným osobám.
Podle ustanovení § 7b odst. 2 lze nařídit osobě, která drží nebo má pod svojí kontrolou data, která jsou uložena v počítačovém systému nebo na nosiči informací, aby znemožnila přístup jiných osob k takovým datům.
Data důležitá pro trestní řízení, která jsou uložena v počítačovém systému nebo na nosiči informací, zahrnuje obsah veškerých mailů s přílohami, obsah webových stránek, obsah naší nejdůvěrnější komunikace vedené prostřednictvím různých platforem (WhatsApp, Messenger, Viber, Telegram, Twitter a jiné) včetně obrázků k nim připojených nebo prohlížených a mnohem více.
Podle § 7b odst. 2 může policejní orgán za stejných podmínek nařídit vypnutí i libovolné webové stránky, e-mailové schránky či jakoukoliv jinou aplikaci, jíž je běžně komunikováno.
Je namístě zdůraznit, že samotná fáze uchování dat má toliko předběžný a neinvazivní charakter. Ostatně i dle dikce Úmluvy se jedná o prozatímní opatření. Účelem je, aby dožádaný stát (prostřednictvím správce uložených počítačových dat, tj. zejména poskytovatele služeb) zajistil neporušenost počítačových dat do té doby, než dojde k jejich následné prohlídce, zpřístupnění nebo zajištění orgánem činným v trestním řízení dožádaného státu. Ze strany státu zde tedy nedochází k získání jakéhokoli přístupu k datům, čímž je chráněno právo na soukromí dotčené osoby. K faktickému předání dat orgánům činným v trestním řízení dochází až na základě využití jiných nástrojů. To znamená, že je nutné odlišovat povinnosti spojené s příkazem podle § 7b tr. řádu a způsob, jakým si následně policie uchovaná data vyžádá, a to s ohledem na charakter těchto dat. Tyto zajišťovací instituty se řídí příslušnými ustanoveními trestního řádu (§ 85b, 88, 88a, 158d tr.ř.), které mj. upravují podmínky, za kterých lze uchovaná data získat včetně případný souhlasu soudu s takovýmto postupem (více o jednotlivých ustanovení níže).
Požadavek na uchování dat nezbytně neznamená jejich zmrazení, tj. že musí být nezbytně zcela nepřístupná komukoli a že tato data nebo jejich kopie nemůže být legitimně užívána. Ten, vůči komu příkaz k uchování dat směřuje, může mít i nadále přístup k těmto datům, nedojde-li tím k porušení povinnosti dle § 7b.
Držitelem dat uložených v systému může být tedy také advokát, a lze mu nařídit, aby uchoval data výše uvedeným způsobem. Nepochybně také to, aby přijal opatření bránící zpřístupnění informace o tom, že mu něco takového bylo přikázáno.
Ustavení § 7b se vztahuje pouze na data, která v okamžiku vydání příkazu existují, nikoli na data, která v budoucnu vzniknou. Je nutno odlišovat případy, kdy dochází k uchování (zakonzervování) dat, tedy k uložení těch dat, které již existují, s cílem uchránit je před zničením či pozměněním, od případů, kdy dochází k zadržení dat, tedy k procesu uložení nově vznikajících dat. Povinnost uchování dat (preservation) neznamená zadržování dat (retention). V žádném případě tedy nelze po adresátech příkazu požadovat, aby uchovávali data, která v budoucnu teprve vzniknou, tedy aby uchovávali všechna data, která budou uložena v počítačovém systému nebo na nosiči informací od okamžiku vydání příkazu dle § 7b tr. řádu do okamžiku vydání povolení k použití některého ze zajišťovacích institutů.
Podle § 7b odst. 2 tr. řádu platí, že je-li to zapotřebí k zabránění pokračování v trestné činnosti nebo jejímu opakování, lze nařídit osobě, která drží nebo má pod svojí kontrolou data, která jsou uložena v počítačovém systému nebo na nosiči informací, aby znemožnila přístup jiných osob k takovým datům. V případě advokáta to zahrnuje i případy, kdy o přístup k těmto datům požádá klient (např. z titulu jeho práva na informace o průběhu poskytování právních služeb). Pokud jde o otázku přístupu osob, které jsou zaměstnanci advokáta a osob, se kterými při výkonu advokacie spolupracuje, lze usuzovat, že tento zákaz se bude vztahovat rovněž na ně; obdobně to platí i pro zaměstnance společnosti, je-li adresátem příkazu právnická osoba.
VYDÁNÍ PŘÍKAZU
Příkaz podle § 7b tr. ř. nemusí vydat soudce, jeho použití není omezeno závažností trestného činu, který je vyšetřován, není v něm pamatováno na důvěrnost komunikace mezi advokátem a jeho klientem. Rozhodnutím policie je nařízeno třetí osobě, aby na své vlastní náklady zaznamenávala a uchovala veškerý obsah naší komunikace, všechny změny v ní provedené (smazané či doplněné dokumenty či jejich části), odesílatele i adresáty apod. To vše po dobu až 90 dnů. Teprve poté přijde na řadu rozhodnutí soudu o jejich případném vydání. Nebo jejich odnětí podle § 78 či 79 trestního řádu.
Příkaz se samozřejmě může týkat pouze těch typů dat, u kterých orgán činný v trestním řízení může žádat o zpřístupnění jejich obsahu. Příkazem nelze uložit poskytovateli služeb, aby shromažďoval a uchovával data, která při své běžné obchodní činnosti neshromažďuje nebo neuchovává; zároveň je ani nenutí, aby za tímto účelem vyvíjeli nové techniky. Nic takového nemůže příkaz požadovat.
Způsob uchování dat není zákonem stanoven a je tak ponecháno na uvážení povinné osoby, jakým způsobem tuto povinnost splní. Rovněž zde lze shledat, že tato právní norma není určena běžným fyzickým a právnickým osobám, neboť jen obtížně lze předpokládat, že advokát nebo dvoučlenná advokátní společnost bude mít dostatečné povědomí o IT prostředcích, které lze pro uchování dat použít (na rozdíl o telekomunikačních společnostech, které tyto technické prostředky mají a ovládají). Pokud by byl advokát přeci jenom povinen data uchovat dle doručeného příkazu, lze doporučit, aby okamžitě vyhledal odborníka na IT, s jehož pomocí provede takové operace, které zajistí splnění povinnosti.
Součástí příkazu je rovněž uložení povinnosti, aby osoba, která uvedená data drží nebo je má pod svojí kontrolou, činila potřebná opatření, aby nedošlo ke zpřístupnění informace o tom, že bylo nařízeno uchování dat. Na této povinnosti lze opět demonstrovat, že jde o institut, který je u advokátů jen obtížně použitelný, neboť advokátovi nelze uložit, aby klientovi, proti kterému je vedeno trestní stíhání, nesdělil, že mu byl doručen příkaz dle § 7b tr. řádu. Vynucování takovéhoto požadavku by bylo v rozporu s čl. 37 odst. 2 Listiny upravující právo na právní pomoc. Stát nemůže požadovat po advokátovi, aby v rámci obhajoby svému klientovi cokoli zamlčoval. O jiný případ by se jednalo, pokud by advokát disponoval daty, která nesouvisí s poskytováním právních služeb – v takovém případě by byl advokát přijmout příslušná opatření, aby nedošlo ke zpřístupnění informace.
VYDÁNÍ ZMRAZENÝCH DAT
Samotné vydání příkazu dle § 7b neukládá advokátovi povinnost uchovaná data vydat orgánu činnému trestnímu řízení. Pokud by k něčemu takovému mělo dojít, šlo by o užití jiného institutu trestního řádu. Od samotného příkazu dle § 7b trestního řádu je tudíž třeba odlišovat způsob, jakým si následně policejní orgán uchovaná data vyžádá, a to s ohledem na charakter těchto dat. Povinnost mlčenlivosti není výsadou advokáta, nýbrž jde o povinnost uloženou advokátovi v zájmu jeho klientů a pro jejich ochranu. Proto také profesionální tajemství a jeho dodržování advokátem požívá příslušné ochrany, a to zejména v situacích, kdy tato povinnost může být ohrožena, jako je právě zde popisovaná situace, vyžádání, respektive vydání zmrazených dat. Pokud by se na uchovaná data měla vztahovat povinnost mlčenlivosti advokáta, bude nutné, aby advokát upozornil orgán činný v trestním řízení na tuto skutečnost a postupem předvídaným trestním řádem vydání takovýchto dat odmítl. Zároveň však platí, že byť je institut advokátní mlčenlivosti součástí práva na spravedlivý proces, nesmí být zneužíván k páchání trestné činnosti.
V opačném případě, tj. pokud uchovaná data nemají souvislost s poskytováním právních služeb (např. tehdy, pokud advokát vykonává i jinou činnost než advokacii a za tímto účelem drží nebo má pod svou kontrolou data, na která se vztahuje příkaz), není advokát vázán povinností mlčenlivosti a je v pozici kterékoli jiné osoby.
Povinnost mlčenlivosti není výsadou advokáta, nýbrž jde o povinnost uloženou advokátovi v zájmu jeho klientů a pro jejich ochranu. Proto také profesionální tajemství a jeho dodržování advokátem požívá příslušné ochrany, a to zejména v situacích, kdy tato povinnost může být ohrožena, jako je právě zde popisovaná situace, vyžádání, respektive vydání zmrazených dat.
Platí, že návrh na vydání příslušného zajišťovacího institutu je nezbytné podat neprodleně po vydání příkazu dle § 7b trestního řádu. V rámci trestního řádu existují zajišťovací úkony, které v rámci procesu vyžádání zmrazených dat lze využít. Trestní řád neupravuje zvláštní institut vydání zmrazených dat a orgán činný v trestím řízení tak musí za tímto účelem použít stávající nástroje trestního řádu, přičemž chráněné dotčené zájmy při vydání příkazu podle § 7b jsou nejčastěji tytéž, jako ty, které jsou dotčeny při využití zajišťovacích institutů upravených především v ustanovení v § 88, § 88a či § 158d tr. řádu; stejně tak jde o obdobný okruh povinných subjektů. Současně je nutné řešit podobné ústavní, zákonné i praktické otázky, a proto se nabízí využití analogického mechanismu jako v případě níže stručně citovaných „tradičních“ institutů.
1) Vydání a odnětí věci
Vydání a odnětí věci důležité pro trestní řízení je vymezeno ustanoveními § 78 a 79 trestního řádu. V rámci problematiky zmrazených dat se v praxi bude nejčastěji jednat o zajišťování např. výpočetní techniky včetně některých periférií (externí paměťová a rozmnožovací zařízení), interní či externí harddisky, datová média, komunikační prostředky – mobilní telefony, SIM karty). Zároveň však platí, že povinnost předložit nebo vydat věc nevztahuje na listinu nebo na jiný hmotný nosič obsahující obrazový, zvukový nebo datový záznam, jejichž obsah se týká okolnosti, o které platí zákaz výslechu, ledaže došlo k zproštění povinnosti zachovat věc v tajnosti nebo k zproštění povinnosti mlčenlivosti. Podle § 99 tr. ř. svědek nesmí být vyslýchán též tehdy, jestliže by svou výpovědí porušil státem uloženou nebo uznanou povinnost mlčenlivosti, ledaže byl této povinnosti příslušným orgánem nebo tím, v jehož zájmu tuto povinnost má, zproštěn. Je tedy zřejmé, že pokud půjde o data, na které se vztahuje povinnost mlčenlivosti, nemá advokáta povinnost tato data vydat.
2) Odposlech a záznam telekomunikačního provozu
V případě odposlechu a záznamu telekomunikačního zařízení (§ 88 trestního řádu) jde o zajišťovací institut, který je svou povahou velmi blízký operativně pátracím prostředkům podle § 158b a násl. trestního řádu, proto v širším smyslu i odposlechy a záznamy telekomunikačních zařízení obecně slouží k předcházení, odhalování a objasňování trestné činnosti, jakož i pátrání po skrývajících se pachatelích, pátrání po hledaných nezvěstných osobách a po věcných důkazech. Jejich využití se předpokládá zejména v přípravném řízení, kde právě na jejich podkladě může, ale i nemusí dojít k objasnění podezřelých skutečností, a proto zahájení trestního stíhání není od zákonnosti jejich povolení a nařízení nikterak odvislé. Využitelnost tohoto institutu ve vztahu k advokátovi jakožto adresátu právní normy dle § 7b tr. ř. je omezená ust. § 88 odst. 1, podle kterého platí, že je nepřípustné provádění odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu mezi obhájcem a obviněným. Dále platí, že zjistí-li policejní orgán při odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu, že obviněný komunikuje se svým obhájcem, je povinen záznam odposlechu bezodkladně zničit a informace, které se v této souvislosti dozvěděl, nijak nepoužít. Obdobně musí policejní orgán postupovat v případě, že by předaná data zajištěná dle § 7b tr. ř. obsahovala skutečnosti, které se advokát dozvěděl v souvislosti s obhajobou.
3) Prohlídka jiných prostor a pozemků
Pro získání zmrazených dat připadá do úvahy rovněž domovní prohlídka nebo prohlídka jiných prostor a pozemků, tedy institut, který je využíván převážně k zajištění věcných důkazů zpravidla tam, kde trestná činnost související s počítačovou kriminalitou probíhá v podnikatelském prostředí. Z hlediska domovní prohlídky nebo prohlídky jiných prostor, v nichž advokát vykonává advokacii, pokud se zde mohou nacházet listiny, které obsahují skutečnosti, na něž se vztahuje povinnost mlčenlivosti advokáta, platí ust. § 85b trestního řádu, tzn. že orgán činný v trestním řízení je oprávněn seznámit se s obsahem dat pouze se souhlasem zástupce České advokátní komory, který musí být u prohlídky osobně přítomen. Pokud by nebyl zástupce Komory při prohlídce přítomen, není advokát oprávněn data uchovávaná dle § 7b orgánu provádějícímu prohlídku vydat. Pokud zástupce Komory souhlas k seznámení se s obsahem dat neudělí, řídí se další postup příslušnými ustanoveními § 85b tr. ř.
Je zřejmé, že jsou-li obsahem zmrazených dat skutečnosti, na které se vztahuje povinnost mlčenlivosti, nemůže se s nimi orgán činný v trestním řízení seznámit postupem podle § 85b tr. ř., neboť je to vyloučeno povahou těchto dat, resp. ochranou těchto dat zákonem stanoveným způsobem.
ZÁVĚR
Jelikož předmětem podnikání advokáta je výkon advokacie, lze stěží předpokládat, že bude držet data, která by se vztahovala k páchání trestné činnosti, a to především týkající se počítačové kriminality. Výše zmíněná Úmluva o počítačové kriminalitě kriminalizuje mimo jiné nezákonné získání přístupu k počítačovému systému, nezákonný odposlech počítačového systému technickými prostředky, neoprávněné poškození, vymazání, snížení kvality, pozměnění nebo potlačení počítačových dat, zničení, poškození, změnu dat nebo učinění dat neupotřebitelnými, tedy kriminalizuje počítačovou sabotáž. Dále kriminalizuje zásah do technického nebo programového vybavení počítače nebo výrobu, prodej, opatření za účelem použití, držení, dovoz, distribuci a zpřístupňování zařízení, která jsou vytvořena nebo uzpůsobena k páchání trestných činů. Z tohoto nikoli taxativního výčtu lze usuzovat, že se nejedná o běžné oblasti činnosti advokáta.
Data, která se mohou vyskytovat v počítačovém systému nebo na nosiči informací advokáta, budou běžně zahrnovat data týkající se poskytování právních služeb, včetně dat poskytnutých advokátovi klientem v rámci výkonu jeho ústavně zaručených práv na právní pomoc. Využitelnost takovýchto dat pro účely trestního stíhání advokáta nebo klienta je přitom prakticky nulová, neboť pokud by orgán činný v trestním řízení požadoval uchování dat, jen obtížně by se k nim dostával přes instituty, které k vydání uchovávaných dat slouží (viz výše zajišťovací instituty). Jak již judikoval Ústavní soud, obviněný, či podezřelý nemůže být jakkoliv nucen k aktivnímu jednání v podobě vydání věci, a to ani za pomoci udělení pořádkové pokuty. Ústavní soud ve svém rozhodnutí shledal, že není žádného zásadního rozdílu mezi právem osoby obviněné, či podezřelé odmítnout výpověď a mezi právem osoby nestíhané nebýt – pomocí nepřímých, ale velmi účinných nástrojů – nucena k vydání důkazů, které mohou její trestní stíhání přivodit (Nález Ústavního soudu II. ÚS 255/05). Jak Ústavní soud správně zhodnotil, tak i v tomto případě dochází k aktivnímu jednání, které nemusí osoba podezřelá, či obviněná vyvíjet, aby orgánům činným v trestním řízení poskytla usvědčující důkazy.
DE LEGE FERENDA
I přes skutečnost, že by neměla být uložením příkazu zásadním způsobem dotčena důvěrnost vztahu advokáta a jeho klienta, nelze tento závěr z dané úpravy dovodit jednoznačně a bez jakýchkoliv pochyb, neboť advokát může být adresátem dané právní normy (stejně jako kterýkoli jiný člověk nebo právnická osoba). V předmětné úpravě tak lze minimálně teoreticky spatřovat střet dvou právních předpisů stejné právní síly (tj. trestního řádu a zákona o advokacii), kdy povinnosti advokáta uchovat data a případně je vydat orgánu činnému v trestním řízení konkuruje povinnost mlčenlivosti advokáta, přičemž ne každý institut, pomocí kterého může dojít k pokusu o získání uchovaných dat, s touto konkurencí výslovně pracuje. Případná novelizace by měla tuto konkurenci jednoznačně řešit, a to všestranně s ohledem na ochranu důvěrnosti vztahu advokáta a jeho klienta.
Představenstvo ČAK
