Stanovisko ČAK k hodnocení implementace směrnice EU o službách
S t a n o v i s k o
České advokátní komory k hodnocení implementace směrnice EU o službách
Dne 8. června 2012 vydala Evropská komise Sdělení o provádění směrnice o službách (Detail information on the implementation of Directive 2006/123/EC on services in the internal Market Accompanying the document Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions on the implementation of the Services Directive). V rámci provedené analýzy byly učiněny závěry, které mají dopomoci odstranění případných existujících překážek ve volném pohybu služeb uvnitř vnitřního trhu. Vzhledem ke skutečnosti, že poskytování právních služeb advokáty spadá do působnosti předmětné směrnice, považujeme za nezbytné, aby Česká advokátní komora reagovala na závěry týkající se České republiky. Předem je vhodné zmínit skutečnost, že směrnice o službách je v pozici subsidiarity ke směrnicím, které upravují volný pohyb služeb advokátů (směrnice 249/77/EHS, o usnadnění účinného výkonu volného pohybu služeb advokátů a směrnice 98/5/ES o usnadnění trvalého výkonu povolání advokáta v jiném členském státě než v tom, ve kterém byla získána kvalifikace. Tyto právní pakty obsahují specifickou právní úpravu přeshraničního výkonu advokacie a mají přednost před obecnými ustanoveními směrnice o službách.
Skutečnosti, které by měly být podle předmětného materiálu podrobeny opětovnému přezkumu, se týkají následujících oblastí:
a) Způsob výkonu advokacie prostřednictvím obchodních společností (čl. 15 odst. 2 písm. b) směrnice)
Podle čl. 15 odst. 2 písm. b) citované směrnice jsou členské státy povinny posoudit, zda jejich právní systém nepodmiňuje přístup k činnosti poskytování služeb nebo její výkon splněním povinnosti poskytovatele mít určitou právní formu. Zpráva se zmiňuje o skutečnosti, že Česká republika umožňuje výkon advokacie prostřednictvím obchodní korporace pouze tehdy, pokud je advokacie vykonávána prostřednictvím veřejné obchodní společnosti, komanditní společnosti nebo společnosti s ručením omezeným. Vyloučeny jsou tedy akciové společnosti a družstva. Směrnice však zároveň umožňuje aplikaci takovýchto omezení v případě, že jsou splněny podmínky uvedené v čl. 15 odst. 3 směrnice, tj. nepřípustnost diskriminace, nezbytnost a přiměřenost. Česká advokátní komora je přesvědčena, že všechny tři podmínky jsou v případě poskytování právních služeb prostřednictvím obchodních společností splněny:
(a) Právní úprava obsažená v zákonu č. 85/1996 Sb., o advokacii, ve znění pozdějších předpisů, je zjevně prosta jakékoli diskriminace, ať už na jakémkoli základě.
(b) Podmínka nezbytnosti omezení na citované tři druhy obchodních korporací je opodstatněna naléhavým důvodem obecného zájmu, který je spatřován zejména v tom, že výkon advokacie prostřednictvím obchodní korporace je bezprostředně vázán na osoby advokátů, kteří jsou jejími společníky; oprávnění poskytovat právní služby je tedy založeno nikoli pouze na konstitutivním zápisu do obchodního rejstříku, ale především na zápisu advokáta do seznamu advokátů vedeném Českou advokátní komorou. Výkon advokacie prostřednictvím obchodní korporace tedy může být realizován pouze prostřednictvím osob advokátů, kteří jsou jejími společníky, což zákonitě vylučuje z aplikace akciové společnosti i družstva, u kterých je „členská“ struktura zcela odlišná.
(c) Podmínka přiměřenosti požaduje, aby národní požadavky byly vhodné k zajištění dosažení sledovaného cíle, nepřekračovaly rámec toho, co je pro dosažení daného cíle nezbytné, a není možné je nahradit jinými, méně restriktivními opatřeními, jimiž by bylo dosaženo stejného výsledku; tím, že Česká republika výkon advokacie prostřednictvím obchodních společností (byť nikoli všemi) umožňuje, podmínku přiměřenosti splňuje; vyloučení akciových společností a družstev je dáno jejich odlišnou korporátní strukturou, která je pro poskytování právních služeb (vázaných na osobu advokáta) nevhodná a přináší neodstranitelné právní i praktické problémy.
Je pravdou, že některé členské státy EU výkon advokacie prostřednictvím akciových společností umožňují; jedná se však o země systému common law, kde je začlenění akciových společností do kapitálového trhu projevem odlišné právní kultury.
b) Majetková účast ve společnosti založené za účelem výkonu advokacie (čl. 15 odst. 2 písm. c) směrnice)
Zákon o advokacii umožňuje výkon advokacie prostřednictvím obchodní společnosti pouze v případě, kdy společníky jsou toliko advokáti (popř. evropští advokáti) – viz § 1ř zákona o advokacii. Není tedy připuštěna tzv. alternative business structure, tj. společnost, jejímiž společníky by byly rovněž jiné osoby než advokáti (evropští advokáti). Toto opatření vyplývá z požadavku na nezávislost advokáta se vším, co s sebou výkon advokacie přináší. Připuštění jiných osob do korporátní struktury společnosti s sebou přináší riziko ohrožení advokátovy nezávislosti, neboť advokát musí být nezávislý jak na orgánech státní moci, tak na jakýchkoli dalších osobách, včetně osob, které by mohly jakýmkoli způsobem zasahovat do korporátních záležitostí. S tím souvisí rovněž povinnost mlčenlivosti, která advokáta váže a jejíž dodržování prakticky znemožňuje výkon práv společníka, který není advokát. Lze tedy uzavřít, že společníci-neadvokáti představují ohrožení nezávislosti advokáta a s tím spojené riziko pro klienty a jejich přístupu ke spravedlnosti, což je důvod, pro který se Česká republika rozhodla neumožnit výkon advokacie těm společnostem, které mají jiný předmět podnikání než výkon advokacie (s výjimkou činností, které jsou s výkonem advokacie přirozeně spjaty, např. činnost insolvenčního správce). Tyto závěry jsou shodné se závěry opakovaně vyslovenými CCBE (Rada evropských advokátních komor - Conseil des Barreaux Européens). Z výše uvedených důvodů lze zároveň konstatovat, že rovněž v tomto případě jsou splněny podmínky pro odchýlení se od čl. 15 odst. 2 směrnice.
c) Připuštění výkonu jiných činností než výkonu advokacie prostřednictvím společností založených za účelem výkonu advokacie
Problematika připuštění výkonu jiných činností než výkonu advokacie obchodní společností se dotýká závazků, které tato společnost na sebe přebírá výkonem jednotlivých činností. Zásada výkonu svobodné advokacie spočívá mimo jiné na úvaze, že advokát je odpovědný za škodu, kterou klientovi způsobil při výkonu advokacie, tj. při poskytování právních služeb. Tato odpovědnost je v zásadě neomezená a advokát ručí za způsobenou škodu celým svým majetkem, což dává klientovi dostatečné záruky, že bude advokát v jeho věci postupovat s maximální péčí a odborností. To samé se přeneseně týká obchodních společností založených za účelem výkonu advokacie; pokud by byl připuštěn výkon jiných činností než výkonu advokacie nebo těch, které s poskytováním právních služeb souvisí, vznikla by situace, na základě které by společnost na sebe přebírala odpovědnost za závazky, které nesouvisí s výkonem advokacie, což zákonitě narušuje výše uvedenou konstrukci. Z tohoto důvodu uplatňuje Česká republika pravidlo, podle kterého může být advokacie vykonávána pouze prostřednictvím těch společností, které mají výkon advokacie zapsaný v obchodním rejstříku jako svůj jediný předmět podnikání. Je to projev veřejného zájmu na ochranu klientů a třetích stran ve smyslu čl. 11 směrnice 98/5/ES o usnadnění trvalého výkonu povolání advokáta v jiném členském státě než v tom, ve kterém byla získána kvalifikace.
V neposlední řadě je možné rovněž zmínit rozhodnutí Evropského soudního dvora Ve věci C-309/99 Wouters, kde vyslovil závěr, že články 52 a 59 Smlouvy o ES (nyní po změně články 43 ES a 49 ES) nebrání takové vnitrostátní právní úpravě, která zakazuje jakoukoliv formu společného výkonu činnosti advokátů a auditorů, vzhledem k tomu, že uvedenou právní úpravu je možno rozumně považovat za nezbytnou pro řádný výkon povolání advokáta, jak je upraveno v dotyčné zemi.
Samostatnou otázkou zůstává oprávněnost zakotvených omezení ve vztahu k hostujícím evropským advokátům, týkající se sepisování smluv o převodu nemovitostí, zástavních smluv, jejichž předmětem je nemovitost a smluv o převodu nebo nájmu podniku nebo jeho části, pokud se týkají nemovitosti, stejně jako oprávnění činit prohlášení o pravosti podpisu (viz § 35h odst. 3 zákona o advokacii). Tato omezení vyplývají z možnosti členských států znepřístupnit určité činnosti pro advokáty z jiných členských států, a to v souladu s čl. 1 odst. 1 směrnice 77/249/EHS o usnadnění účinného výkonu volného pohybu služeb advokátů. Vzhledem k otázce veřejného zájmu je nesporné, že nakládání s nemovitostmi je pro ČR jakožto pro členský stát EU natolik významnou činností, která odůvodňuje stanovení předmětné výjimky. V případě prohlášení o pravosti podpisu lze použít obdobnou argumentaci, neboť toto prohlášení nahrazuje úřední ověření podpisu (legalizaci), ke kterému je oprávněna pouze ta autorita, která je k tomu zmocněna státem; nelze si proto dobře představit, že stát bude přenášet výkon své pravomoci na zahraniční osoby, které navíc podléhají mnohem menší míře kontroly ze strany správních orgánů (v tomto případě Komory). Ve vztahu k čl. 16 směrnice o službách na vnitřním trhu lze proto konstatovat, že tuzemská právní úprava nezakládá nezákonnou překážku ve volném pohybu služeb, jak ostatně vyplývá z čl. 17 odst. 4 směrnice, která vylučuje aplikaci čl. 16 mimo jiné tehdy, pokud jde o náležitosti, na něž se vztahuje směrnice Rady 77/249/EHS ze dne 22. března 1977 o usnadnění účinného výkonu volného pohybu služeb advokátů.
S ohledem na výše uvedené jsme proto přesvědčeni, že v oblasti právní úpravy poskytování právních služeb advokáty nedošlo ze strany České republiky při transpozici směrnice o službách na vnitřním trhu k žádnému pochybení a veškeré výjimky z volného pohybu služeb jsou řádně odůvodněny podle příslušných ustanovení předmětné směrnice a dalších právních aktů ES/EU (zejm. směrnice 77/249/EHS o usnadnění účinného výkonu volného pohybu služeb advokátů, směrnice 98/5/ES o usnadnění trvalého výkonu povolání advokáta v jiném členském státě než v tom, ve kterém byla získána kvalifikace a směrnice 2005/36/ES o uznávání odborných kvalifikací).
Česká advokátní komora je proto toho názoru, že není nutné přistupovat k žádným legislativním změnám, neboť tuzemská právní úprava je ve výše uvedeném směru zcela v souladu s požadavky Evropské unie na volný pohyb služeb advokátů.
